Por Martín Andrés Montero.*
El pasado jueves 05-05-2022 el BCRA hizo pública la Comunicación “A” 7506, mediante la cual dispuso una clara prohibición de las operaciones con activos virtuales que pudieran concretar las entidades financieras. Dijo en este sentido que: “…Las entidades financieras no pueden realizar ni facilitar a sus clientes la realización de operaciones con activos digitales –incluidos los criptoactivos y aquellos cuyos rendimientos se determinen en función de las variaciones que ésos registren– que no se encuentren autorizados por una autoridad reguladora nacional competente ni por el Banco Central de la República Argentina (BCRA). (cf. Comunicación “A” 7506, 1.1. “Prohibición”, segundo párrafo.)
Esta decisión de la autoridad reguladora en materia financiera produjo un impacto en el mercado de AV y de PSAV, (sobre todo en aquellos quienes tienen voluntad de operar de manera regulada y conforme a los estándares internacionales en materia de PLAFT), en un momento clave de su evolución y desarrollo en la Argentina. Ello sucedió en circunstancias en las cuales los AV, de alguna manera, comienzan a ser vistos en nuestro país y en varios mercados emergentes con alta inflación, como refugio de valor ante la creciente y sostenida desvalorización de las monedas nacionales.
El hecho que dos entidades financieras radicadas en nuestra jurisdicción, entre ellos, un banco privado de Argentina de primera línea y de larga trayectoria en el mundo financiero, hayan lanzado una estudiada oferta para operar con AV genera sin duda un adecuado nivel de confianza en el mercado, que apunta a iniciar en la República Argentina un proceso de generalización de operaciones con criptoactivos.
Entonces, encuentro oportuno, intentar ahondar en los fundamentos de la resolución del BCRA para la prohibición, tratar de determinar si estos fundamentos están vinculados esencialmente a la PLAFT y sus estándares globales o por el contrario – mas allá de la mención de la necesidad de mitigar riesgos de LA/FT que expone la comunicación- las motivaciones núcleo están centradas en cuestiones de política monetaria, de política económica del gobierno o en mitigar otros riesgos de cumplimiento distintos, como pueden ser algunas infracciones al derecho penal, en especial al derecho penal cambiario.
En lo personal, sin perjuicio de la invocación por parte del BCRA de la necesidad de mitigar riesgos en materia de LA/FT, descarto que estos hayan sido un fundamento central para emitir la prohibición. En efecto, en primer lugar según mi opinión, existe un impedimento normativo. El BCRA si bien es regulador del sistema financiero, no es la autoridad rectora en materia de PLAFT en la Argentina y por ello carece de competencia para emitir decisiones generales o particulares dirigidas a regular la actuación de los SO del artículo 20 de la Ley 25.246.
En este sentido, resulta la Unidad de Información Financiera el organismo central en materia de PLAFT en virtud del artículo 14, inciso 10, y cc de la ley 25.246, y por lo tanto, sí se tratase de mitigar riesgos de LA/FT la medida debió haber sido emitida por la propia UIF, claro está, como dice la norma, previa consulta con el organismo regulador que corresponda. En este sentido, existen otros SO diferentes a las entidades financieras que podrían operar con criptoactivos, porque no están alcanzados por la Comunicación “A” 7506. Es dable destacar, no hubo pronunciamiento alguno de la UIF.
Luego, a mi criterio, tampoco los avatares de la cercana evaluación de la Argentina por parte del GAFI/FATF pueden ser parte esencial de los fundamentos. No parece plausible que el BCRA, que –dijimos- es un organismo regulador del sistema financiero -que debe colaborar con la UIF como rector – pueda haber tomado unilateralmente la resolución de prohibición, ante la falta de una concreta regulación interna de los PSAV y de las operaciones con AV, para -eventualmente -“posicionar mejor” a la Argentina ante dicha evaluación mutua.
Todo lo contrario. En mi opinión, la Argentina sólo puede posicionarse adecuadamente frente a la evaluación del GAFI/FATF, cuando la prohibición o limitación sea adecuada a los estándares fijados por la mencionada organización intergubernamental.
En esa inteligencia debemos tener en cuenta lo señalado en octubre de 2021 por el GAFI/FATF, en la última actualización de la guía respectiva. El punto central es que las jurisdicciones tienen la discreción de prohibir o limitar las actividades de AV o PSAV. No obstante -también según el organismo intergubernamental- tal resolución debe emerger sobre “…la base de su evaluación de riesgo y contexto normativo nacional o para apoyar otros objetivos normativos no abordados en esta Guía (por ej., protección del consumidor o inversor, seguridad y solidez, o política monetaria). Esto puede incluir una prohibición o limitación general de la actividad, o prohibiciones o limitaciones específicas de productos o servicios que se considera que plantean un nivel inaceptable de riesgo de LA/FT. Dicha prohibición o limitación debe estar contemplada en la ley o en medios coercitivos”
A mi criterio, antes de prohibir o limitar las operaciones con AV, debe analizarse como punto de partida la evaluación nacional de riesgos, lo que permite, por un lado, la identificación concreta de riesgos de LA/FT asociados con los AV, y por otro, la correcta comprensión de los mismos.
Además deberían verificarse los efectos que pueda tener dicha resolución sobre los riesgos de LA/FT, lo que puede llevar -eventualmente- a disponer medidas adicionales útiles para mitigar el riesgo de LA/FT.
Es dable mencionar también, conforme a los estándares internacionales, que tanto la prohibición como la limitación, requieren continuar con medidas de divulgación, coordinación nacional interna entre todos los organismos involucrados, incluida por supuesto la UIF, e incluso la cooperación entre jurisdicciones nacionales para prevenir el uso de AV en operaciones de lavado de activos o financiamiento del terrorismo.
Tampoco parece lo más adecuado el vehículo normativo utilizado, si bien las comunicaciones son leyes en sentido material y su incumplimiento puede conllevar sanciones, ese proceso tendría trámite fuera de la jurisdicción de la Unidad de Información Financiera.
Una prohibición con una enumeración general de fundamentos, que representan riesgos concretos y complejos que comparto, no resulta suficiente ni eficaz para la mitigación de los riesgos de cumplimiento, estén estos vinculados con LA/FT o con otras materias dentro o fuera del derecho penal. Al contrario, una prohibición o limitación de esta naturaleza puede generar altos riesgos en todos los sectores de la matriz de cumplimiento, que el sistema no identifique, no comprenda, ni esté en condiciones de mitigar.
Como lo sostuve en artículos anteriores, la realidad parece indicarnos que el universo de los AV comenzó, su desarrollo y expansión -como ha pasado con otras formas de intercambio de bienes a lo largo de la historia- no se detendrá ni podrá detenerse. Por lo tanto, entiendo que el mejor camino es el de la regulación de los AV y de los PSAV con limitaciones o no, en la medida que resulten de sus propias evaluaciones de riesgo, su adecuada comprensión con relación LA/FT, y los riesgos de cumplimiento de otras materia ajenas.
*Vocal del Consejo Asesor de la UIF de Argentina (2016-2020)
*Representante Nacional ante GAFI/FATF, GAFISUD y CICAD-OEA (2003-2004)
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